A mediação não poderá ser realizada via internet, mesmo que as partes concordem com a situação.

 A mediação é um método de autocomposição aplicado para o fim de auxiliar no restabelecimento das relações e pode ser realizada em juízo ou de forma extrajudicial, de todo modo, a sessão de mediação tem procedimentos e técnicas próprios que são importantes para o bom resultado, seja exitoso o acordo ou não. 

Declaração de Abertura

A Sessão ou Declaração de Abertura é o momento oportuno para esclarecer todo o procedimento que será realizado na sessão de mediação, ou seja, é a apresentação da mediação às partes.

CONFIRA: Curso de Mediação - Teoria e Prática, um curso com foco 100% na prática jurídica.

Portanto, ao mediador cabe escolher palavras claras e de fácil entendimento, em tom que seja de acolhimento, para adquirir a confiança das partes a fim de que possam se sentir à vontade para falar, afinal, a escuta ativa é o que proporcionará uma reunião valiosa de informações e posterior recontextualização para auxiliar os participantes no diálogo sobre o conflito.

Inicialmente, é importante se apresentar às partes e a elas solicitar como preferem ser chamadas. Por conseguinte, ressaltar que o mediador é um terceiro alheio à situação e que apenas auxiliará no diálogo entre os participantes, ouvindo os interesses de ambos.

Por conseguinte, esclarece-se sobre a aplicação dos princípios da mediação, afirmando a imparcialidade do mediador, além da informalidade do procedimento, que não terá análise de provas ou testemunhas.

Ademais, deixa-se claro a voluntariedade em participar da sessão de mediação, não sendo imprescindível, inclusive, que seja feito acordo.

O advogado tem papel importante na mediação, por isso, informa-se às partes que podem buscar o auxílio do advogado, o qual é sempre bem vindo à sessão de mediação, considerando sua valiosa contribuição para o consenso e para garantia dos direitos.

O mediador informa que não poderá testemunhar em julgamento que tenha como parte os participantes da mediação, em sendo o assunto relacionado à mediação.

Também não poderá ser contratado pelo mediandos, isso porque consta no artigo 172 do Código de Processo Civil que “O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”.

A conduta do mediador na mediação judicial é fiscalizada pelo magistrado que coordena o centro judicial de mediação, o qual, na forma do §2º do artigo 173, “[...] verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo”.

Regras da Sessão de Mediação 

Nas sessões de mediação são estabelecidas algumas regras a serem seguidas.

Por exemplo, é preciso deixar claro que cada parte será ouvida com o mesmo tempo de duração e que, durante o tempo de fala, o outro deve ouvir, podendo anotar o que não concorda e expressar no momento de sua fala, mas jamais deverá interromper.

Isso porque a escuta é um instrumento essencial na sessão de mediação e exercita o ouvir, que, normalmente, tem influencia na compreensão dos interesses do outro e, por sua vez, no conflito ou na forma de lidar com ele.

Frisa-se, ademais, que em sendo desrespeitadas as regras as partes serão lembradas do que foi estabelecido, o que é bastante útil quando há interrupção durante a fala se relatado anteriormente que será dessa forma.

O mediador esclarece, ainda, que não dará conselhos ou soluções, ele apenas fará as perguntas corretas a fim de encaminhar os participantes para o diálogo.

No mais, a confidencialidade é uma forte aliada da mediação por trazer confiança a quem se submete à sessão, visto que o que for manifestado durante da sessão é confidencial, não pode ser comentado com outras pessoas ou levado a juízo.

A propósito, o princípio consta no artigo 30 da Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015) que estabelece que:

Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

Outrossim, a confidencialidade pode ser relativizada se ocorrer algum crime ou violência.

Além disso, o sigilo profissional e a confidencialidade determinam que, caso seja necessário uma oitiva individual de cada envolvido, o que for dito não será levado ao outro, salvo com autorização da pessoa que foi ouvida.

Assim dispõe o artigo 31 da Lei de Mediação: “Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado”.

E, ainda, o parágrafo primeiro do artigo 166 do Código de Processo Civil: “A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”.

Ao final da declaração de abertura, depois de esclarecidas eventuais dúvidas, é preciso questionar as partes se entendem e concordam com as regras estabelecidas e se realmente querem participar da sessão de mediação.

CONFIRA: Curso de Mediação - Teoria e Prática, um curso com foco 100% na prática jurídica.

O mediador precisa estar seguro de que as partes estão cientes do porquê estão na sessão de mediação e dos objetivos e expectativas, e, por fim, de que concordam em realizar a mediação, de forma voluntária e com certeza de que não estão se sentindo pressionadas, e, ainda, que se comprometem a respeitar os princípios norteadores da mediação.

A declaração de abertura, além de proporcionar segurança aos participantes sobre como será realizado o procedimento e, também, gerar confiança em relação ao mediador, é um momento em que os conflitantes estão se adaptando a permanecer próximos, no mesmo ambiente, ouvindo juntos os esclarecimentos. 

Notícias

Introdução
A mediação é um método autocompositivo e cooperativo de resolução de conflitos. Sinteticamente, ela é utilizada, em especial, quando existe um problema de comunicação entre duas ou mais partes. O mediador, figura que deve se portar de forma imparcial e neutra, ajuda ambas as partes a se comunicarem de forma mais eficiente, servindo como um facilitador. Ressalta-se, aqui, que o procedimento é completamente voluntário, sigiloso e que as partes possuem autonomia total para chegar ou não a um acordo.

Vistos esses relatos, destaca-se que, ainda estando em seus estágios iniciais, a mediação vem crescendo de forma acentuada nos últimos anos e está sendo usada para resolver casos familiares, cíveis, empresariais, tributários, entre outros. Entretanto, mesmo com essa difusão do método, ao compará-lo com a jurisdição comum, torna-se evidente que ainda é pouco utilizado e pouco conhecido pela maioria dos brasileiros.

Por essa razão, o presente artigo tem como objetivo analisar, através de uma lente econômica, os efeitos da mediação e compará-la com a jurisdição comum. O principal enfoque se relacionará com os custos de transação da mediação, os quais buscar-se-á comprovar, ao final, serem inferiores aos da jurisdição comum. Sendo assim, pode-se considerar que a mediação se aproxima do ótimo coaseano, permitindo uma alocação eficiente dos recursos por meio desse método alternativo de resolução de conflitos. O artigo será dividido em duas partes. Inicialmente, serão definidos o que são custos de transação e seus efeitos na aplicabilidade do Teorema de Coase. Em um segundo momento, os conceitos explanados serão utilizados para demonstrar o contraste entre a mediação e a jurisdição comum.

Custos de transação e o Teorema de Coase
Antes de iniciar a análise comparativa, é necessário transpassar pelos principais enfoques do Teorema de Coase e dos custos de transação. Ronald Coase, em seu artigo "O Problema do Custo Social", busca combater o problema econômico das externalidades negativas. Ao partir da premissa de que danos possuem uma natureza recíproca, o autor combate a doutrina pigouviana, que afirma que o causador do dano, deve ser, necessariamente, o responsável por repará-lo [3]. Dessa forma, Coase foi revolucionário ao propor que quem deve internalizar as externalidades é, na verdade, quem pode, a um menor custo, absorver esse impacto.

Todavia, para que esse teorema seja aplicado e uma alocação eficiente de recursos ocorra, dois pressupostos são fundamentais. O primeiro é uma definição clara dos direitos de propriedade (direitos sobre a coisa). Em segundo lugar, também é preciso que os custos de transação entre os agentes sejam equivalentes (ou muito próximos) a zero [4]. Caso esse cenário ocorra, as partes irão negociar e chegar a uma alocação de recursos que sempre será eficiente. Nesse caso, em que ambos os pressupostos da aplicação estão presentes, o direito, além de ser desnecessário, será, ao mesmo passo, indesejado, pois as partes chegarão a um acordo privado a partir da barganha negocial [5].

Nesse sentido, o Teorema de Coase pode ser aplicado a uma infinidade de problemas cotidianos e, estando ambos seus pressupostos presentes, a negociação entre as partes sempre levará a uma alocação eficiente de recursos.

Alguns exemplos de aplicabilidade do teorema, como explicados pelo próprio autor, incluem a poluição de um rio por pescadores, a destruição de trigo por causa de um trem ou até mesmo o caso em que um padeiro acaba por atrapalhar a sessão de um médico em razão do barulho causado por sua padaria [6]. Em todos esses casos, dada a presença de ambos os pressupostos, as partes conseguiram entrar em uma barganha privada e chegar a uma solução economicamente eficiente, maximizando o bem-estar social.

Quanto aos custos de transação, estes podem ser subdivididos em três aspectos distintos: 1) os custos de negociação; 2) os custos de localização; e 3) os custos de execução. Em relação aos custos de negociação, estes se referem a aspectos como a quantidade de pessoas envolvidas na barganha, a relação entre os interessados e a animosidade entre as partes. Dessa forma, se um agente está lidando com mil pessoas que ele jamais viu na vida, não possuindo qualquer tipo de relação com elas, é evidente que os custos serão altíssimos. Contrariamente, se ele estiver barganhando com um familiar próximo, os custos de negociação serão substancialmente mais baixos.

Os custos de localização, por sua vez, se referem à distância física entre as partes. Tendo como exemplo a seguinte situação: João está tendo uma disputa com Maria, mas eles moram em continentes distintos. Nesse caso, é nítido que os custos de localização seriam altos, já que não se encontram geograficamente próximos, o que dificulta, logicamente, eles chegarem a um encontro.

Por fim, os custos de execução (enforcement) se restringem ao custo de fiscalizar se o que foi acordado está sendo cumprido. Em um cenário onde um indivíduo concorda em não pescar no rio do vizinho, mas esse rio possui uma extensão de mais de cem quilômetros, é evidente que os custos de execução serão altos, pois é difícil garantir o cumprimento do que foi acordado. Diferentemente, seria o caso de um vizinho concordar em não usar a piscina do outro, visto que, dada a proximidade, os custos para fiscalizar a execução do acordo seriam extremamente baixos.

Vale ressaltar novamente que, para as partes entrarem em uma barganha e chegarem a uma alocação eficiente de recursos, todos esses custos têm de estar baixos e os direitos de propriedade têm de estar bem definidos.

Qual meio é mais eficiente?
Com o Teorema de Coase e os custos de transação devidamente explicados, pode-se fazer uma análise comparativa sobre qual método de resolução de conflitos chega mais próximo ao ótimo coaseano. Para tanto, essa pesquisa irá explorar e analisar todos os estágios dos custos de transação.

Iniciando-se pelos custos de negociação, é evidente que estes, na mediação, são inferiores aos da jurisdição comum. Um dos motivos para isso é que a mediação sempre ocorre de forma consentida, podendo ser realizada de duas formas: 1) as partes, previamente, pactuam uma cláusula compromissória de mediação; ou 2) ambas, supervenientemente, concordam em utilizar o método. Visto isso, é possível reparar que as partes já estão, até certo ponto, abertas a se comunicarem e a se ouvirem, tentando entender os interesses em jogo e resolver o problema de maneira conjunta.

Por outro lado, quando uma disputa é levada à jurisdição comum, na grande maioria dos casos, as partes adotam uma mentalidade de "perder ou vencer". Distintamente, o objetivo dos "meios alternativos de solução de conflitos é calcado na aplicação da teoria do ganha-ganha" [7]. Por esse motivo, repara-se mais uma variável que acaba por diminuir esses custos, já que as partes buscarão, sempre, uma solução que satisfaça a todos. Além disso, na mediação, as partes possuem uma plataforma aberta para que possam, de forma confidencial e segura, discutir suas diferenças entre si, o que também contribuí para a redução desses custos.

Outro fator interessante é o tempo de duração do procedimento. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), as varas estaduais de primeiro grau demoram, em média, dois anos e cinco meses para prolatar uma sentença. Juntando esses dados com os dos tribunais estaduais de segunda instância, um processo demora, em média, mais de três anos para ser julgado [8]. No tocante à mediação, sua duração depende da complexidade do tema. Entretanto, é incomum que mediações durem mais do que alguns meses, pois as partes estão ativamente discutindo, conversando e buscando soluções em conjunto. Além disso, caso as partes cheguem a um acordo, não há possibilidade de interpor recursos que, por consequência, aumentariam o tempo necessário para chegar-se a uma conclusão.

Dessa forma, deve-se notar que, por motivos como a maior amistosidade e disponibilidade para ouvir o outro, a mentalidade cooperativa, os benefícios do sigilo e o menor tempo para resolver uma controvérsia, é evidente que a mediação possui custos de negociação significantemente inferiores aos da jurisdição comum. Não seria correto afirmar com certeza que esses custos são equivalentes a zero, mas é defensável assumir que eles se aproximam desse patamar. Nada obstante, existem outros motivos, não explorados neste artigo, que também contribuem para a eventual diminuição dos custos de negociação da mediação, apenas foram destacados alguns daqueles considerados os mais cruciais.

Passando para o segundo "braço" dos custos de transação, deve-se levar em conta que os custos de localização da mediação também são inferiores aos da jurisdição comum. Isso ocorre por dois motivos principais. Em primeiro lugar, as partes possuem plena discricionaridade para escolher qualquer câmara de mediação, significando que podem escolher o local que mais as favorece. O mesmo não ocorre com a jurisdição comum, com as partes tendo de comparecer em juízo à vara legalmente competente para apreciar o feito.

O outro motivo é que os indivíduos envolvidos na controvérsia podem se encontrar quando quiserem, desde que combinem previamente. Isso significa que, se por algum motivo, uma das partes não puder comparecer, elas podem sempre remarcar a sessão. Esta é mais uma diferença ao comparar a mediação com a jurisdição comum, visto que as partes não possuem a garantia de controle pleno sobre quando o caso será julgado. E mesmo em um cenário onde as partes estão fisicamente muito distantes, já existem muitas plataformas de mediação online que poderiam ser utilizadas para resolver a controvérsia em questão sem grandes deslocamentos.

Dessa maneira, percebe-se que as partes possuem um grau de discricionariedade superior na mediação, podendo adequar o procedimento a seus horários e escolher onde irão se encontrar. Os custos de localização da mediação, portanto, são consideravelmente inferiores.

A última espécie de custo de transação a ser constatada se refere aos custos de execução, sendo esses os custos de manutenção do acordo ou decisão celebrada. Estes se referem, em outros termos, aos fatores necessários para garantir e observar o cumprimento de um acordo.

Como a mediação é um meio autocompositivo, se as partes chegarem a um acordo, assumindo que ambas são racionais — com preferências completas e transitivas —, o acordo sempre as colocará em uma situação superior ao status quo anterior. Isso significa que, além da alocação de recursos sempre ser pareto-eficiente, as partes concordam, entre si, na solução para o conflito. Salienta-se, nesse ponto, que, por ser pareto-eficiente, a situação de ao menos uma das partes irá melhorar, sem implicar qualquer tipo de prejuízo a outra parte. É mais provável, assim, que as partes cumpram o que foi acordado, já que a decisão emana da manifestação de vontade de cada um e não os levará a uma situação pior do que aquela na qual se encontravam antes.

Inversamente, no Judiciário, quem decide a responsabilidade das partes não são elas mesmas e, sim, o juiz. Claro que uma das partes poderá sair satisfeita do tribunal, tendo seu pedido acatado, mas isso dificilmente ocorrerá para ambas. Essa falta de cooperação e consenso no momento da decisão aumenta de forma significativa os custos de execução, visto que o decisum não emana das partes, mas do magistrado, e quem é melhor, afinal, para decidir sobre o futuro de dois indivíduos senão eles mesmos? Sendo assim, novamente é visível que os custos de execução são igualmente inferiores na mediação.

Conclusão
Após analisar comparativamente a mediação e a jurisdição comum e cada um dos estágios dos custos de transação, isto é, os de: 1) negociação; 2) localização; e 3) execução, não restam dúvidas de que a mediação é um proponente à redução, em todos os "braços", dos custos de transação. Isso ocorre pelos motivos previamente citados, como, por exemplo a maior liberdade das partes, a menor animosidade entre elas e a possibilidade de chegar a um acordo que ambas concordam. Em decorrência desta redução, os custos de transação poderão tornar-se nulos ou ao menos se aproximarem de zero.

Com custos de transação nesse patamar, as condições de aplicabilidade do Teorema de Coase são mais favoráveis, viabilizando uma alocação de recursos eficiente caso as partes decidam negociar, algo que naturalmente ocorrerá na mediação.

Ainda resta, porém, o obstáculo da definição dos direitos de propriedade, já que para que o teorema seja aplicável, não é necessário apenas que os custos de transação sejam baixos. De qualquer modo, uma redução nos custos de transação será sempre vista como algo extremamente positivo, que contribuirá significativamente para uma alocação mais eficiente entre as partes. Em síntese, é um importante começo.

[4] PORTO, Antônio José Maristrello; GAROUPA, Nuno. Curso de Análise Econômica do Direito. 1. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2020. pp.170-171.

[5] ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Direito & Economia. Porto Alegre: Bookman, 5ª Ed., 2010, p. 99.