Direito do consumidor e de qual geração

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norma aberta, perfeitamente afeita a diálogos interdisciplinares, como se verá (diálogo das fontes). Quarto, por encerrar a pauta mínima de proteção dos consumidores. 1.2. 1ª 2ª 3ª 4ª 5ª O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO NORMA PRINCIPIOLÓGICA. SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA O Código de Defesa do Consumidor é norma que tem relação direta com a terceira geração, era ou dimensão de direitos.12 Nesse contexto, é comum relacionar as três primeiras gerações, eras ou dimensões com os princípios da Revolução Francesa. Pontue-se que a referida divisão das gerações de direitos foi idealizada pelo jurista tcheco Karel Vasak, em 1979, em exposição feita em aula inaugural no Instituto Internacional dos Direitos Humanos, em Estrasburgo, França. Os direitos de primeira geração ou dimensão são aqueles relacionados com o princípio da liberdade. Os de segunda geração ou dimensão, com o princípio da igualdade. Os direitos de terceira geração ou dimensão são relativos ao princípio da fraternidade. Na verdade, o Código de Defesa do Consumidor tem relação com todas as três dimensões. Todavia, é melhor enquadrá-lo na terceira dimensão, já que a Lei Consumerista visa à pacificação social, na tentativa de equilibrar a díspar relação existente entre fornecedores e prestadores. Na atualidade, já se fala em outras duas outras gerações ou dimensões de direitos. A quarta dimensão estaria sincronizada com a proteção do patrimônio genético (DNA), com a intimidade biológica. Por fim, a quinta dimensão seria aquela relativa ao mundo digital ou cibernético, com o Direito Eletrônico ou Digital. Não se ignore que a relação de consumo também pode enquadrar as duas últimas dimensões. Vejamos, de forma detalhada: Geração: Princípio da Liberdade. Geração: Princípio da Igualdade. Geração: Princípio da Fraternidade (pacificação social). Aqui melhor se enquadraria o Código de Defesa do Consumidor. Geração: Proteção do patrimônio genético. Geração: Proteção de direitos no mundo digital. Pois bem, o Código de Defesa do Consumidor é tido pela doutrina como uma norma principiológica, diante da proteção constitucional dos consumidores, que consta, especialmente, do art. 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988, ao enunciar que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. A propósito dessa questão, precisas são as lições de Luiz Antonio Rizzatto Nunes: “A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores”.13 Destaque-se que, do mesmo modo, a respeito do caráter de norma principiológica, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, expondo pela prevalência contínua do Código Consumerista sobre as demais normas, eis que “as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC”.14 Diante de tais premissas, pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor tem eficácia supralegal, ou seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias. Para tal dedução jurídica, pode ser utilizada a simbologia do sistema piramidal, atribuída a Hans Kelsen.15 Vejamos: Como exemplo dessa conclusão, pode ser citado o problema relativo à Convenção de Varsóvia e à Convenção de Montreal, tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e que preveem tarifação de indenização no transporte aéreo internacional, nos casos de cancelamento e atraso de voos, bem como de extravio de bagagem. Deve ficar claro que tais tratados internacionais não são convenções de direitos humanos, não tendo a força de emendas à Constituição, como consta do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004. Ora, tais convenções internacionais colidem com o princípio da reparação integral dos danos, retirado do art. 6º, VI, da Lei 8.078/1990, que reconhece como direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando qualquer possibilidade de tabelamento ou tarifação de indenização em desfavor dos consumidores. Diante da citada posição intermediária ou supralegal do Código de Defesa do Consumidor, a norma consumerista deve prevalecer sobre as citadas fontes internacionais. Em complemento, para a efetiva incidência do CDC ao transporte aéreo, merece destaque a argumentação desenvolvida por Marco Fábio Morsello, no sentido de que a norma consumerista sempre deve prevalecer, por seu caráter mais especial, tendo o que ele denomina como segmentação horizontal. De outra forma, sustenta que a matéria consumerista é agrupada pela função e não pelo objeto.16 Ademais, não se pode esquecer que as fontes do Direito Internacional Público, caso das citadas convenções, não podem entrar em conflito com as normas internas de ordem pública, como é o caso do Código Consumerista. Nessa linha, preceitua o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. A prevalência do Código de Defesa do Consumidor sobre a Convenção de Varsóvia vem sendo aplicada há tempos pelos Tribunais Superiores. De início, vejamos decisão do Supremo Tribunal Federal, de março de 2009: “Recurso extraordinário. Danos morais decorrentes de atraso ocorrido em voo internacional. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Matéria infraconstitucional. Não conhecimento. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição da República. 4. Recurso não conhecido” (STF – RE 351.750-3/RJ – Primeira Turma – Rel. Min. Carlos Britto – j. 17.03.2009 – DJe 25.09.2009, p. 69). Não tem sido diferente a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados. Por todos, entre os mais recentes: “Processual civil. Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Seguro. Ação regressiva. Responsabilidade civil. Indenização. Cálculo. Convenção de Varsóvia. Inaplicabilidade. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Multa. Parágrafo único, art. 538 do CPC. Embargos rejeitados” (STJ – EDcl-AgRg-Ag 804.618/SP – Quarta Turma – Rel. Min. Aldir Guimarães Passarinho Junior – j. 14.12.2010 – DJe 17.12.2010). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Transporte aéreo internacional. Extravio de bagagem. Código de Defesa do Consumidor. Prevalência. Convenção de Varsóvia. Quantum indenizatório. Redução. Impossibilidade. Dissídio não configurado. 1. A jurisprudência dominante desta Corte Superior se orienta no sentido de prevalência das normas do CDC, em detrimento das normas insertas na Convenção de Varsóvia, aos casos de extravio de bagagem, em transporte aéreo internacional. 2. No que concerne à caracterização do dissenso pretoriano para redução do quantum indenizatório, impende ressaltar que as circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da indenização

Os direitos humanos são direitos naturais garantidos a todos os indivíduos, independente de classe social, etnia, gênero, nacionalidade ou posicionamento político. Na definição das Nações Unidas, consistem em “garantias jurídicas universais que protegem indivíduos e grupos contra ações ou omissões dos governos que atentem contra a dignidade humana”. Quando os direitos humanos são determinados em um ordenamento jurídico, como tratados e constituições, eles passam a ser chamados de direitos fundamentais.

Os direitos humanos são construídos através dos diferentes contextos históricos, se moldando às necessidades de cada época. Isso dá a eles uma noção de evolução que ocorre a cada geração. Por isso, em 1979, um jurista chamado Karel Vasak criou uma classificação de “gerações de direitos”, que não possui pretensões científicas, mas ajuda a situar as diferentes categorias de direitos no contexto histórico em que surgiram.

Em 1979, Vasak apresentou em uma palestra sua teoria geracional publicada dois anos antes. A palestra foi fruto de uma conferência no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França). A base de sua teoria são os princípios da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Esses três conceitos são utilizados para dividir, de forma didática, os direitos humanos em três perspectivas históricas de entendimento.

Através da teoria geracional de Vasak é possível, portanto, distribuir os direitos humanos em: primeira geração (liberdade), segunda geração (igualdade) e terceira geração (fraternidade). Nesse texto, nós te explicamos tudo sobre isso. Mas antes, que tal conferir nosso vídeo sobre Direitos humanos?

Direitos humanos de primeira geração

A primeira geração de direitos humanos é associada ao contexto do final do século XVIII – mais precisamente à independência dos Estados Unidos e criação de sua constituição, em 1787 – e à Revolução Francesa, em 1789. Seu marco histórico é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Essa geração tem como elemento principal a ideia clássica de liberdade individual, concentrada nos direitos civis e políticos. Esses direitos só poderiam ser conquistados mediante a abstenção do controle do Estado, já que sua atuação interfere na liberdade do indivíduo.

Os direitos civis ou individuais são prerrogativas que protegem a integridade humana (proteção à integridade física, psíquica e moral) contra o abuso de poder ou qualquer outra forma de arbitrariedade estatal. Exemplos de direitos civis são a liberdade de expressão, direito ao devido processo legal, presunção de inocência, proteção à vida privada, à liberdade de locomoção, entre outros.

Já os direitos políticos asseguram a participação popular na administração do Estado. O núcleo desse direito envolve o direito ao voto, direito a ser votado, direito a ocupar cargos ou funções políticas e por fim o direito a permanecer nesses cargos. São direitos de cidadania, que asseguram além disso tudo direitos ligados ao processo eleitoral, como filiação partidária, alistamento eleitoral e a alternância de poder.

A diferença entre os direitos civis e políticos é que o primeiro é universal, ou seja, abrange a todas as pessoas, sem qualquer distinção. Mas os direitos políticos são direitos de participação restritos à cidadania e por isso atingem somente os eleitores, garantindo-lhes direito a participar da vida político-institucional de seu país.

Direitos humanos de segunda geração

Os direitos humanos de segunda geração surgem após a Primeira Guerra Mundial, quando começa a se fortalecer a concepção de . Surge de uma necessidade do Estado garantir direitos de oportunidade iguais a todos os cidadãos, através de políticas públicas como acesso básico à saúde, educação, habitação, trabalho, lazer, entre outros.

Assim, a segunda geração está ligada ao conceito de igualdade e mais preocupada com o poder de exigir do Estado a garantia dos direitos sociais, econômicos e culturais, todos imprescindíveis à possibilidade de uma vida digna.

Estes direitos aparecem na forma dos chamados direitos fundamentais, pois impõem ao Estado um conjunto de obrigações que se materializam em normas constitucionais, execução de políticas públicas, programas sociais e ações afirmativas. Cabe ao Estado a obrigação de cumpri-las, sujeito a sanções em caso contrário.

Muitos ordenamentos jurídicos foram influenciados por essa nova classificação. Entre eles, a constituição francesa de 1848, a constituição mexicana de 1917, o Tratado de Versalhes, de 1919, e a constituição alemã de 1919, conhecida como Constituição de Weimar. Esta última exerceu forte influência sobre os países democráticos.

No Brasil, os direitos sociais, característicos da segunda geração, aparecem no artigo 6º da nossa mais recente constituição, que assegura:

“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”  (CF, art. 6)

Ainda na nossa constituição, podemos encontrar uma série de exemplificações das outras duas categorias de direitos de segunda geração. Sobre os direitos econômicos, diz:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social […]” (CF, art. 170)

Para isso, deve respeitar os princípios de livre concorrência, função social da propriedade, a propriedade privada, a defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, entre outros. O mesmo artigo determina ainda que:

“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (CF, art. 170).

Já os direitos culturais são o acesso às fontes da cultura nacional, valorização e difusão das manifestações culturais, proteção às culturas populares, indígenas e afro-brasileiras; e proteção ao patrimônio cultural brasileiro, que são os bens de natureza material e imaterial portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Tudo isso é determinado nos artigos 215 e 216 da Constituição Federal.

Direitos humanos de terceira geração

A partir dos anos 1960, aparece uma terceira geração de direitos humanos, norteada pelo ideal de fraternidade ou solidariedade. A principal preocupação passa a ser com os direitos difusos – ou seja, direitos cujos titulares não se pode determinar, nem mensurar o número exato de beneficiários – e com os direitos coletivos, que possuem um número determinável de titulares, que por sua vez compartilham determinada condição. São exemplos a proteção de grupos sociais vulneráveis e a preservação do meio ambiente.

Para evidenciar a diferença entre os dois tipos de direito, vamos usar como exemplo os alunos da rede estadual de ensino, que estão ligados entre si através da matrícula escolar. Esse é um grupo com interesses coletivos. Nos interesses difusos, os titulares se unem através das circunstâncias de fato, como a veiculação de uma propaganda enganosa na televisão, onde não é possível calcular quantas pessoas foram atingidas.

A defesa de direitos na terceira geração não é mais responsabilidade do Estado, mas uma tutela compartilhada com representantes da sociedade civil, sobretudo das organizações não-governamentais ou nas ações populares.

Os direitos dessa nova geração são considerados transindividuais, pois só podem ser exigidos em ações coletivas, já que seu exercício está condicionado à existência de um grupo determinado ou não de pessoas. Alcançar esses interesses beneficia a todos e sua violação também afeta a todos.

No plano internacional, são exemplos de direitos da terceira geração o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito de comunicação, o direito de autodeterminação dos povos, o direito à defesa de ameaça de purificação racial e genocídio, o direito à proteção contra as manifestações de discriminação racial, o direito à proteção em tempos de guerra ou qualquer outro conflito armado.

No Brasil, a terceira geração de direitos configura-se pelo direito ambiental, direitos do consumidor, da criança, adolescente, idosos e portadores de deficiência, bem como a proteção dos bens que integram o patrimônio artístico, histórico, cultural, paisagístico, estético e turístico.

Leia também: A história dos Direitos Humanos

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Existe uma possível quarta geração?

A existência de uma quarta geração de direitos humanos é um assunto ainda divergente entre os mais diversos teóricos. Mesmo entre aqueles que defendem sua existência, ainda há muita discordância em relação ao seu conteúdo.

Para os que defendem sua existência, a quarta geração se desenvolve em torno de dois eixos: os direitos da bioética e os direitos da informática. Essa geração é concebida no século XX como resultado da globalização dos direitos políticos, onde passam a ser preocupação os direitos à participação democrática, ao pluralismo e à informação, todos esses fundados na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções abusivas, sejam elas por parte do Estado ou de particulares.

No eixo do direito à bioética, decorrente do avanço da biotecnologia e da engenharia genética, aparecem como preocupações temas como o suicídio, a eutanásia, o aborto, a transexualidade, a reprodução artificial e a manipulação do código genético.

Já no eixo dos direitos da informática e das complexas formas de comunicação, aparecem preocupações com a transmissão de dados através de meios eletrônicos e interativos e a solução de problemas que envolvem o comércio virtual, a pirataria, a invasão de privacidade, direitos autorais e propriedade industrial.

Veja um resumo no vídeo abaixo:

Você já conhecia tantos detalhes sobre as três gerações dos direitos humanos? Incrível, não é? O que você pensa sobre?

Referências:

Direitos Humanos Net; JusBrasil; Direitos Humanos e o Desafio de Sua Efetividade; Jus.com.br