Vamos agora estudar a diferença entre princípios e regras. O primeiro passo para nós compreendermos a diferença entre princípios e regras é histórico: o Positivismo Jurídico tradicional,[1] com o seu direito livre de valor, era um sistema fechado. E, por ser um sistema fechado, era um sistema que pensava no direito exclusivamente a partir de regras. Assim, nesse contexto, norma jurídica era sinônimo de regra jurídica. Um dos principais impactos do Estado constitucional[2] sobre a teoria da norma jurídica foi a diferenciação que se passou a fazer entre princípios e regras. Os direitos fundamentais que têm a estrutura de princípios permitiram, a partir da transição do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, a abertura do Direito para o diálogo com a moral e com a justiça.[3] O caráter normativo dos princípios e a sua utilização para o controle do conteúdo da lei,[4] para o controle da decisão do legislador, foi o que deu origem, na Europa continental, ao reconhecimento dessa distinção. No entanto, a primeira pessoa a realmente levantar essa diferença fez isso no contexto do “common law,”[5] e foi um americano chamado Ronald Dworkin. Depois de Dworkin, um alemão chamado Robert Alexy aprofundou essa diferença. A teoria do Alexy é a mais conhecida e difundida aqui no Brasil, inclusive no âmbito do STF. Por isso, nesse resumo, vamos estudar basicamente as ideias de Alexy. Em breve trataremos da comparação entre as duas teorias. Segundo Alexy, então, diferença básica entre princípios e regras está na sua estrutura: os princípios são mais genéricos, têm uma estrutura mais aberta, e as regras são mais específicas.
Os princípios funcionam como mandados de otimização. Mandado, aqui, é sinônimo de ordem, então eles são ordens para que se realize o máximo possível para a implementação de um direito, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas. Eles vão ter sempre um cumprimento gradual, na medida das possibilidades. Possibilidades fáticas e possibilidades jurídicas. Como há muitos princípios na ordem jurídica, eles estão constantemente em choque. Quando você liga a sua televisão ou entra na internet, a todo momento há dois princípios em rota de colisão: a liberdade de imprensa com a intimidade das pessoas. A prevalência de um sobre o outro é dada por uma ponderação. E a ponderação sempre é feita diante do caso concreto. A preponderância de um princípio sobre outro, num caso concreto, não indica a anulação do princípio que sucumbiu. Ambos são e permanecem válidos, mas um prevaleceu sobre o outro.
As regras são mandados definitivos, elas tratam de uma situação de fato bem definida. Ao contrário dos princípios, que se aplicam por uma lógica de ponderação, as regras se aplicam pela lógica da subsunção. A subsunção acontece quando você identifica a situação de fato especificamente tratada pela regra e faz a regra incidir sobre ela, aplicando a sanção jurídica prevista na regra. O raciocínio lógico que realiza a subsunção é um silogismo. Nós ainda vamos aprofundar esse assunto da estrutura e da aplicação das regras em outras oportunidades. E as regras se aplicam, como ensinava Dworkin, pela lógica do “tudo-ou-nada.” Ou uma regra se aplica, ou ela não se aplica. Nas palavras de Alexy, se os princípios se aplicam na dimensão do peso, da ponderação, as regras se aplicam na dimensão da validade. Se você tem duas regras que tratam da mesma situação, uma, por exemplo, dizendo que é permitido andar na grama, e a outra dizendo que é proibido andar na grama, você precisa saber qual das duas é aplicável. Será uma ou outra. A forma de resolver esses conflitos também vai ser abordada aqui, no futuro. Por ora, é suficiente saber aquilo que praticamente todo mundo sabe: se a regra que permitia andar na grama foi editada primeiro, e a regra que proibiu veio depois, então você sabe que a regra que vale é esta última, por ser posterior.
Agora, para você gravar bem a diferença entre princípios e regras, vamos trabalhar com um exemplo. A Constituição assegura a todos o direito fundamental à saúde. Mas isso é muito amplo, então nós temos aqui um princípio. Como se trata de um mandado de otimização, o Estado tem que fazer tudo o que está ao seu alcance, dentro das limitações fáticas e jurídicas, para viabilizar o exercício do direito fundamental à saúde da população. O direito fundamental à saúde como princípio não nos diz nada a respeito de quais tratamentos serão disponibilizados pelo Estado para quais doenças. Para nós pensarmos em termos de doenças e remédios nós temos que pensar em termos de regras. Assim, por exemplo, quando você diz que uma pessoa que tem um determinado problema cardíaco tem direito a receber aspirina do Estado, aí você tem uma regra. Uma situação específica, a doença específica, e a consequência específica, o remédio específico. Mas o fato de o Estado prever, por meio de regras específicas, quais doenças vão receber tratamento não impede que, diante de um caso concreto, o direito fundamental à saúde determine a necessidade de que o Estado forneça um tratamento que não esteja previsto em alguma regra previamente aprovada por ele mesmo. É claro que isso não é simples. Existem técnicas argumentativas para essa construção diante do caso concreto. A aplicação de um princípio diretamente ao caso concreto exige uma técnica argumentativa própria. O problema todo, no nosso país, é que o pessoal não domina essas técnicas. E aí os princípios são uma válvula de escape para todo o tipo de decisão. Mas isso é assunto para nós irmos aprofundando aos poucos. Em breve trataremos do Neoconstitucionalismo.
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Tendo em vista a grande complexidade da matéria, e seus inúmeros significados, o que se propõe neste breve estudo é envidar esforço no sentido de distinguir em termos didáticos entre norma jurídica, princípio e regra, ainda que muitas vezes apareça a referida delimitação de certo modo discutível ou confusa, especialmente entre norma e regra. Nessa seara, pode-se, entretanto, acatar outro conceito ou classificação dentre os elencados na teoria geral da norma. Assim, por exemplo, o termo “norma” aparece para designar três espécies de norma: regras (regras de gramática, de jogo); prescrições (mandamentos, proibições e permissões = normas de conduta) e diretrizes (normas técnicas).[1] Os princípios jurídicos em sede teórica apresentam três dimensões ou funções essenciais: a) dimensão metodológica ou de conhecimento, onde aparece como critério de orientação para o conhecimento, interpretação e aplicação de outras normas jurídicas; b) dimensão ontológica ou de essência, em que se reporta ao ordenamento jurídico como fonte do Direito (expressa ou tácita); c) dimensão axiológica ou valorativa, com significado de axioma ou postulado ético informador da ordem jurídica.[2] Todavia, essas funções dos princípios jurídicos não são estanques, mas se inter-relacionam. Tem aqui maior e particular importância o significado ontológico de princípio jurídico. Aliás, uma das dificuldades em abordá-lo vem a ser exatamente a polissemia que o envolve (diferentes tipos e categorias de enunciados). Sua noção conceitual vem a ser, portanto, alvo de grande divergência doutrinária. Assim, da expressão “princípio jurídico” medram vários significados, por exemplo: a) princípio em sentido de norma muito geral; b) princípio em sentido de norma redigida em termos especialmente vagos (conceitos jurídicos indeterminados); c) princípio no sentido de norma que expressa os valores superiores do ordenamento; d) princípio no sentido de norma programática ou diretriz; e) princípio no sentido de norma dirigida aos órgãos aplicadores do Direito; f) princípio no sentido de regula iuris, isto é, enunciado ou máxima.[3] Também, Pietro de Sanchís adverte que nem na linguagem legislativa, judicial ou teórica há emprego minimamente uniforme da expressão “princípios”, sendo a zona de penumbra mais ampla que a de certeza.[4] Ambos, princípios jurídicos e regras, têm caráter normativo, natureza de norma. Entretanto, são os primeiros, modalidades normativas de cunho especial ou particular, por assim dizer. Concerne, pois, afirmar que a norma jurídica constitui norma de determinação vinculativa (mandamento/proibição/permissão), implica obrigação jurídica ao sujeito. Sua nota característica é exatamente a capacidade ou a força de obrigar em termos concretos. Para alguns, constitui expressão de regra jurídica. Já o princípio jurídico surge como um tipo peculiar de norma, sem dúvida com menor grau prescritivo, maior abstração, generalidade e vagueza. Nesse sentido, norma em sentido estrito (norma de conduta ou regra) e princípio são categorias jurídicas de certo modo diversas, têm estruturas lógicas diferentes, mas apresentam como denominador comum o núcleo normativo, a função normativa (condição de norma). Noutro dizer: todo princípio é norma, mas nem toda norma é princípio. Os princípios podem ser considerados como pautas ou modelos normativos, dotados de grande abstração e generalidade (normas altamente indeterminadas), formuláveis como princípios stricto sensu ou normas programáticas.[5] De outro lado, a diferenciação entre princípios e regras vem apresentada a partir de enfoque estrutural ou funcional: no primeiro, as regras “configuram de forma fechada tanto o suposto de fato como a conduta qualificada deônticamente na solução; os princípios em sentido estrito configuram de forma aberta seu suposto de fato, e, de forma fechada, a conduta qualificada deônticamente; e as diretrizes ou normas programáticas configuram de forma aberta tanto um como outro elemento”.[6] No aspecto funcional, como razões para a conduta, “as regras impõem obrigações ou proibições como razões para a ação, peremptórias e independentes do conteúdo”.[7] O conceito de regra veiculado equivale ao de norma de conduta (proibição, mandamento ou permissão) [8]. Isso vale dizer: como toda norma comportamental, a regra também prescreve condutas, e opera como efetivação do contido nos princípios. Ambos os termos (norma e regra) aparecem muitas vezes identificados, e têm utilização indiferente. Então, convém observar que toda regra é norma, mas nem toda norma é regra. Em relação à controversa temática da delimitação princípio/regra, expõe-se que “as normas legislativas são prevalentemente regras, enquanto que as normas constitucionais sobre direitos e justiça são prevalentemente princípios”.[9] Como referido, tem-se que a expressão “norma” pode ser empregada em sentido amplo e estrito. No primeiro caso, vem utilizada como o conjunto normativo – princípios, normas, regras – que compõe determinado ordenamento jurídico, e, no segundo, refere-se tão somente à regra ou à norma de conduta. Em síntese: princípios e regras jurídicas são pautas/enunciados/modelos normativos (espécies de norma). São as regras menos gerais que os princípios; têm caráter concludente ou definitivo; são normas fechadas e implicam decisão; são secundárias em relação aos princípios.[10] Ainda no que atine a referida distinção, Atienza e Ruiz Manero salientam que “os princípios em sentido estrito podem ser formulados sempre como enunciados que correlacionam casos com a qualificação normativa de uma determinada conduta, mas isso não quer dizer que a partir dessa perspectiva não exista nenhuma diferença com as regras (…). A diferença estriba em que os princípios configuram o caso de forma aberta, enquanto as regras o fazem de modo fechado. Com isso, queremos dizer que enquanto nas regras as propriedades que conformam o caso constituem um conjunto finito e fechado, nos princípios não se pode formular uma lista fechada: não se trata só de que as propriedades que constituem as condições de aplicação tenham uma periferia maior ou menor de vagueza, senão de que tais condições não se encontram sequer genericamente determinadas. O tipo de indeterminação que envolve os princípios é, pois, mais radical que o das regras (ainda que entre um e outro tipo de indeterminação possa haver casos de penumbra).”[11] Por sua vez, manifesta-se Alexy no sentido de que “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais como também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. Contrariamente, as regras são normas que tão somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é uma regra ou um princípio”.[12] E bem arremata o autor ao destacar que: “as regras e os princípios podem ser resumidos sob o conceito de norma. Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com auxílio das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição. Os princípios como as regras são razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas”.[13] A diferença entre princípios e regras constitui a base do constitucionalismo moderado de Alexy, segundo suas próprias palavras. Tal distinção reside no fato de que as regras operam como mandamentos definitivos (cumprido o preceito, a consequência jurídica estabelecida ocorre definitiva). Diz ele: “ as regras são normas que sempre ou bem são satisfeitas ou não o são. Se uma regra tem validade e é aplicável, então está ordenado a fazer exatamente o que ela exige; nada mais nada menos. Neste sentido, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Sua aplicação é uma questão de tudo ou nada. Não são suscetíveis de ponderação e tampouco necessitam-na. A subsunção é para elas a forma característica de aplicação do direito”.[14] De outro lado, os princípios são mandamentos de otimização, ordenam o cumprimento na medida do possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas. Isso significa que os “princípios são suscetíveis de ponderação, e, ademais, necessitam-na. A ponderação é a forma de aplicação do direito que caracteriza os princípios”.[15] Assim também, assevera-se que os princípios num certo sentido são normas, “enunciados do discurso prescritivo, dirigidos à orientação do comportamento (…). Todavia, os princípios constituem, no gênero das normas jurídicas, uma espécie particular, cujos traços característicos, não é fácil individualizar com precisão: não é absolutamente claro, em outras palavras, quais propriedades deva ter a norma para merecer o nome de ‘princípio’”. Enfatiza-se ainda que, “os princípios são aquelas normas consideradas pelo legislador, pela doutrina e/ou pela jurisprudência como o fundamento (num dos sentidos do termo […] de um conjunto de outras normas”; “segundo um modo de ver muito difundido, os princípios se caracterizam com respeito às (outras) normas também do ponto de vista da sua formulação linguística: as normas seriam enunciados de significado (relativamente) preciso; os princípios, ao contrário, seriam enunciados dotados de um significado (altamente) elástico e/ou indeterminado”.[16] De seu turno, Dworkin faz do princípio o instrumento de ligação entre moral e direito. Princípio constitui “modelo (estándar) que há de ser observado não porque favoreça ou assegure uma situação econômica, política o social que se considera desejável, senão porque constitui uma exigência da justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.[17] Entende-se que no Direito se utiliza tanto a regra como o princípio. Neste último, o dever de obedecer decorre de exigência de ordem moral (princípio funciona como norma, ainda que não integrante do direito positivo). A regra proporciona solução definitiva, a modo disjuntivo: tudo ou nada.[18] Em relação ao uso do termo “principio”, afirma ele que, em sentido genérico, o utiliza para se referir ao conjunto de modelos ou estandartes que não são normas, em outras ocasiões, de modo mais preciso, faz a distinção entre princípios e diretrizes políticas.[19] Enfim, a diferença entre regras e princípios aparece no sentido de que os princípios, e não as regras, podem ser valorados em razão de seu peso ou importância em cada caso.[20] Na verdade, para o autor citado, princípio jurídico significa princípio moral, apresentado como se jurídico fosse. Opera-se uma superposição entre direito e moral. Em realidade, parece certo que os princípios dão lugar a normas fundamentais, dotadas de elevada generalidade e indeterminação, particularmente importantes, haja vista que: em primeiro lugar, vem a ser uma norma que caracteriza determinado sistema jurídico, enquanto elemento essencial à identificação de sua fisionomia axiológica; em segundo, trata-se de uma norma que dá um fundamento axiológico, justificação ético-política, a uma pluralidade de normas pertencentes ao mesmo sistema; em terceiro, trata-se de uma norma que não exige por sua vez nenhum fundamento, nenhuma justificação ético-política, visto que é concebida como uma espécie de axioma, norma evidentemente “justa” ou “correta”.[21] Segundo a doutrina majoritária, apresentam os princípios as características que se seguem: significado essencial (razões de um comportamento); prescrição bastante genérica; inconcludente ou não definitivo; têm funções de validade e de conhecimento; são normas abertas (ausência de determinação); não predicam decisão (apontam opções); têm dimensão de peso (caso de colisão). São dotados de maior alcance argumentativo e de justificação, e implicam grau menos elevado de concreção. Como prescrições normativas mais abstratas, genéricas e abertas, cumprem importante função de orientação no interior do ordenamento jurídico. Ainda no que tange ao tema, há de se sublinhar a relevância penal dos princípios constitucionais (penais constitucionais/constitucionais penais). São eles normas constitucionais de eficácia plena (direta ou imediata), situadas no ápice hierárquico do ordenamento jurídico. Prevalecem em relação às demais normas constitucionais ou não, e atuam como fonte de direito e garantia individual. Servem como critérios de interpretação e aplicação do Direito, e espargem sua força normativa às demais espécies jurídicas. Além disso, consagram diretrizes e orientações aos poderes públicos, e impõem limites à sua atuação. Após elencar vários princípios que compõem o “modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal” (regras fundamentais do Direito Penal), Ferrajoli assinala que constituem “obra, sobretudo, do pensamento jusnaturalista (sécs. XVII e XVIII), que os concebeu como princípios políticos, morais ou naturais de limitação do poder absoluto. Posteriormente, acabaram sendo incorporados, mais ou menos na integra, às constituições e codificações dos ordenamentos desenvolvidos, convertendo-se assim em princípios jurídicos do moderno Estado de Direito”.[22] [wp_bannerize_pro categories=” regis-prado” numbers=”1″] [1] VON WRIGHT, G.H. Norma y acción, p. 21 e ss. [2] Pérez Luño, A. E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, p. 289-290. [3] Ruiz Manero, J. Princípios jurídicos. In: El derecho y la justicia, p. 151. [4] PIETRO DE SANCHÍS, Ley, principios derechos, p. 48-49 [5] Em termos, Ruiz Manero, J. Op. cit., p. 152. [6] Ibidem, p. 153. [7] Ibidem, 154. Todavia, a matéria dessa diferenciação resulta bastante obscura, e é objeto de polêmica. [8] PRADO, L.R. Norma penal como norma de conduta. RT. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v.905, p. 411 e ss. [9] Zagrebelsky, G. El derecho dúctil, p. 109 e ss. [10] Cf. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, p. 83 e ss. [11] Atienza, M.; Ruiz Manero, J. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, p. 9. [12] Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, p. 86-87. [13] Ibidem, p. 83. [14] Alexy, R. El concepto y la validez del derecho, p. 162. [15] Ibidem, p. 162 [16] Guastini, R. Das fontes às normas, p. 185 e ss. O referido autor classifica os princípios em expressos e não expressos ou implícitos: “São princípios expressos os que são explicitamente formulados numa adequada disposição constitucional ou legislativa”; “são princípios não expressos, pelo contrário, os que são ‘desprovidos de disposição’, ou seja, não explicitamente formulados em alguma disposição constitucional ou legislativa, mas elaborados ou ‘construídos’ por intérpretes” (Op. cit., p. 191-193). [17] Dworkin, R. Los derechos en serio, p. 72. [18] Ibidem, p.75 [19] Ibidem, p.72-75 [20] Ibidem, p. 77. [21] Guastini, R. Les principes de droit en tant que source de perplexité théorique. In: Claudal, S. (dir.). Les principes en Droit, p. 114-115. [22] Ferrajoli, L. Derecho y razón, p. 93 LEIA TAMBÉM
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Princípios seguem a regra do tudo ou nada. ou se aplica ao caso concreto, ou não se aplicam.
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